Responsabilidad de entidad financiera en las compraventas sobre plano cuando no existe avan ni cuenta especial.
Fielmente, creo que para todas las personas son familiares los denominados
pisos sobre plano, pero, empezando por los juristas, tenemos escasos
conocimientos de los problemas y dificultades que pueden generar este tipo de
compraventas.
En principio, en estas compraventas aparecen implicados tres sujetos, el
adquirente, la empresa promotora y una entidad financiera o aseguradora. La
ley, para dotar de seguridad a los adquirentes -cesionarios-, impone la
obligatoriedad a los promotores de constituir aval bancario o seguro de caución
y, además, deben proceder a aperturar en la entidad financiera de su elección
una cuenta especial en la que se ingresen las cantidades que, en concepto de
anticipo para la construcción, obtengan.
El fundamento de estas obligaciones no es otro que garantizar la restitución de
las cantidades anticipadas y sus intereses por los adquirentes en el caso de
que la construcción no llegue a buen puerto.
En los supuestos en los que el promotor y la entidad financiera o aseguradora
cumplen escrupulosamente las obligaciones impuestas por la ley, los
problemas a los que puede enfrentarse el adquirente de la vivienda se reducen
considerablemente. Pero, cuando las partes no cumples tales obligaciones,
puede resultar complicado para el adquirente recuperar el importe total de las
cantidades anticipadas si el promotor, por ejemplo, se declara en concurso de
acreedores.
En el presente articulo solo va a ser analizado el supuesto en el que la
empresa promotora de las viviendas no constituya el preceptivo aval bancario
ni proceda a la apertura de la cuenta especial a la que se refiere la ley.
Habitualmente, se suceden los siguientes hechos:
En primer lugar, se celebra un contrato de compraventa entre el promotor de
las viviendas y el comprador. En dicho contrato figura un calendario de pagos o
anticipos que deben cumplirse al tenor de este de conformidad con los arts.
1091, 1254, 1258 y concordantes del Código Civil.
El comprador cumpliendo fielmente el citado calendario de pagos, se encuentra
que, en la fecha en la cual el promotor se comprometió a poner a disposición
del vendedor las viviendas, la construcción de estas no ha terminado o ni
siquiera ha empezado.
Ante tal situación, el comprador, cansado de la espera y sin visos de que la
construcción llegue a buen fin, tiene a su disposición la acción de resolución del
contrato de compraventa a la que puede – y debe – acumular la acción de
devolución de los anticipos con los intereses legales desde la fecha en que
cada uno de ellos se haya verificado.
Desde el punto de vista del comprador, vamos a determinar las pautas
fundamentales que han de observar para poder ser reintegrados en las
cantidades anticipadas y sus intereses.
- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 57/1968, DE 27 DE JULIO Y LEY
38/1999, DE 5 DE NOVIEMBRE DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.
La primera cuestión que debemos abordar es, lógicamente, el ámbito de
aplicación previsto en la ya derogada Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo
de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y la Ley
38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación,- en adelante,
LOE-
Estas normas legales exigen que para que el comprador se vea amparado por
el régimen garantista previsto en la ley, adquiera las viviendas con el fin de
destinarla a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o
bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.
Por ello, esta disposición excluye del ámbito de aplicación de las citadas
normas legales a las adquisiciones de viviendas con finalidad inversora. En tal
sentido se pronuncia la STS 368/2022, de 31 de enero de 2022, «Es
jurisprudencia constante, […] que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes
adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales. […]
según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016, la
expresión «toda clase de viviendas» empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE
ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que
pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la
forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede
equipararse a «toda clase de compradores» para, así, extender la protección a
los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores,
pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968
atribuya «el carácter de irrenunciables» a los derechos que la propia Ley
57/1968 otorga a los compradores («cesionarios»)».
Conviene adentrarnos en aquellos factores o circunstancias que los Jueces y
Magistrados han considerado que dan lugar a apreciar la finalidad inversora,
entre otros, en la STS 368/2022, de 31 de enero de 2022, se plasman los
siguientes;
- «La sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la
Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España
comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, - “La 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los
compradores ‘ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué
compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto
residencial'» - «-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad
residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el
número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo
precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad
distinta de la residencia del comprador).”
Leída la posición doctrinal del Tribunal Supremo sobre el ámbito de aplicación
de la Ley 57/1968 y la LOE, podemos advertir que es requisito esencial que el
adquirente no haya intervenido con ánimo inversor o que este no sea un
profesional del sector inmobiliario. Esta cuestión, desde nuestro punto de vista,
no supone una especial dificultad probatoria en la práctica.
Pues bien, delimitado el ámbito de aplicación del régimen garantista, pasamos
al estudio de otros requisitos que permitan hacer prosperar la acción de
resolución del contrato y la completa devolución de las cantidades anticipadas
con sus intereses.
- QUE LOS ANTICIPOS SEAN EFECTUADOS POR EL COMPRADOR, U
OTRA PERSONA AUTORIZADA EN SU NOMBRE, EN LA CUENTA QUE
EL PROMOTOR TENGA ABIERTA EN LA ENTIDAD BANCARIA.
Esta cuestión que un primer momento puede parecer baladí, no lo es tanto
desde el prisma del derecho procesal, habida cuenta que puede dar lugar a
problemas de legitimación activa, si no aparece acreditado el nombre o la
representación en virtud de la cual un tercero ajeno al contrato satisface un
anticipo para la construcción.
No obstante, si la entidad financiera, el promotor opusiesen la falta de
legitimación activa respecto al anticipo no verificado por el comprador,
fácilmente podría desvirtuarse la excepción procesal acreditando que el pago
fue realizado en nombre y por cuenta del directamente legitimado, que no es
otro que el adquirente de la vivienda.
No obstante, conviene cerciorarse a la hora de verificar el anticipo la
consignación de los datos que permitan acreditar la identificación del
comprador y el objeto de la transferencia. - QUE LOS ANTICIPOS EFECTUADOS POR EL ADQUIRENTE
COINCIDAN CON EL CALENDARIO DE PAGOS PREVISTO EN EL
CONTRATO DE COMPRAVENTA DE LA VIVIENDA.
En cuanto a la adecuación de los anticipos al calendario de pagos, la STS
420/2016, de 24 de junio, dispone que “lo que excluye la jurisprudencia es la
responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades
anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al
vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control
por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas
cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer (sentencias
420/2016, de 24 de junio, y 436/2016, de 29 de junio.)”
Teniendo presente este criterio, la STS 675/2016, de 16 de noviembre,
absuelve a la entidad bancaria de realizar la devolución de un anticipo que
consistió en la entrega de una fianza previa al contrato de compraventa y que
no constaba en dicho documento.
Por ello, como conclusión, mi consejo consiste en que el comprador realice
únicamente aquellos anticipos que consten en el contrato de compraventa de la
vivienda, negándose a verificar aquellos pagos que se puedan exigir al margen
de este.
- QUE EL BANCO HAYA PODIDO CONOCER O NO PUDIERA IGNORAR
QUE DICHOS ANTICIPOS DEBEN IMPUTARSE A LA CONSTRUCCIÓN
DE LAS VIVIENDAS.
Con carácter general el Tribunal Supremo ha mantenido la tesis de que la
entidad financiera no avalista, y que no haya procedido a aperturar una cuenta
especial al promotor, responderá de todas las cantidades que se entreguen o
depositen en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha
entidad. En tal sentido se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo 641/2022, de
27 de abril de 2022, “Interpretando el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha
fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), ,
la siguiente doctrina jurisprudencial: «En las compraventas de viviendas regidas
por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los
compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta
especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores
por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en
la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».
Si bien, a pesar de la imputación de la responsabilidad a la entidad bancaria, se
establece una causa que exime de esta a la entidad financiera, siendo esta
que los ingresos no fuesen conocidos por la entidad financiera o no debiera
conocerlos.
Por ello, es conveniente para el adquirente que, cumpliendo el calendario de
pagos, consigne escrupulosamente los datos en las transferencias bancaria en
virtud de las cuales realice los anticipos pactados. En un caso similar, el Auto
del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2021, citando una sentencia que
resolvía un recurso de apelación dispone: “En el presente caso, la Audiencia
concluye que los ingresos con la identificación de la persona y la vivienda
se repiten a lo largo del extracto bancario, lo que permite considerar que
no nos hallamos ante un hecho aislado sino ante una actuación frecuente
que realizaba el promotor y que era fácilmente detectable por la entidad
bancaria, unido a este hecho, otro dato importante que tales entregas están
perfectamente recogidas en el contrato lo que determina que la demandada
conoció o debió conocer el contrato de compraventa y la entrega de las
cantidades a cuenta recibidas.” - QUE NO HAYA PRESCRITO LA ACCIÓN.
Desde que surgieron problemas a la hora de la naturaleza y fundamento de la
responsabilidad de la entidad bancaria no avalista, se pretendió por dichas
entidades que la exegesis de esta había que fundamentarla en la
responsabilidad extracontractual y, consecuentemente, la acción para exigirla
estaría sujeta al plazo de prescripción de un año establecido en el art.
1968.2.CC.
No obstante, desde antiguo, el Alto Tribunal advirtió la tesis de que “la
responsabilidad del banco no se funda en el art. 1902 CC, al que se refiere el
art. 1968-2.º del mismo Código, sino en una norma especial de la Ley 57/1968,
su art. 1-2.ª. Se trata de una responsabilidad u obligación nacida de la ley
en sentido estricto (arts. 1089 y 1090 CC) que, a falta de regulación específica
de la prescripción en la propia Ley 57/1968 y como ya resolvió la sentencia de
esta sala 781/2014, de 16 de enero, queda sujeta al régimen general del art.
1964 CC para las acciones personales (plazo de quince años, según su
redacción al tiempo de interponerse la demanda).”
Una vez determinado el origen y fundamento de la responsabilidad es
necesario poner de manifiesto, que no vamos a desarrollar por no extendernos
demasiado, que en aras de evitar la prescripción de la acción se han de tener
muy presentes los preceptos de la Ley 42/2015, de 7 de enero, concretamente
la Disposición transitoria quinta, la nueva redacción del art. 1964 del CC y el
art.1939 del mismo texto legal.
- INTERESES DE LAS CANTIDADES ANTICIPADAS.
Por último, muy brevemente, en cuanto a los intereses que deben satisfacer las
partes demandadas, queremos apuntar una serie de matices:
En primer lugar, los intereses recogidos en la ley tienen naturaleza
remuneratoria y no moratoria según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Esta decisión implica que el día inicial del devengo de intereses se fija, para
cada anticipo, desde que se ingresó en la cuenta abierta en la entidad
bancaria.
En segundo lugar, el art. 1 de la Ley 57/1968, según redacción dada por D. A
primera de la LOE, regula el dies ad quem o día final «hasta el momento en
que se haga efectiva la devolución».
En tercer lugar, se establece que el interés devengado es el interés legal del
dinero, y no el interés del 6% que establecía la ya derogada Ley 57/1968.
